自20世紀90年代以來(lái)，許多中國企業(yè)通過(guò)建立海外紅籌股結構成功實(shí)現了海外融資。但在資本入境環(huán)節，部分企業(yè)因股東未及時(shí)辦理37號文件登記，無(wú)法通過(guò)外國管理局的審查而無(wú)法入境。本文旨在明確37號文件的標準對象和相應的登記程序，以幫助正在或計劃進(jìn)行海外融資的中國企業(yè)的合規無(wú)法進(jìn)入的困境。
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37號文件是指中國外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布的匯發(fā)[2014]37號文件，全稱(chēng)為《國家外匯管理局關(guān)于境內居民境外投融資及返程投資外匯管理的通知》(匯發(fā)[2014]37號)。37號文件注冊適用于境內自然人，是指境內居民的境外投資外匯注冊。如果是國內機構，需要按照國家外匯管理局的規定發(fā)布通知(匯發(fā)[2009]30號)等有關(guān)規定辦理境外投資外匯登記手續，即通常所說(shuō)ODI((Overseas Direct Investment)登記。
37號文件的標準行為是什么?37號文件注冊的作用是什么?37號文件注冊的主體是什么?37號文件注冊的流程是什么?37號文件注冊應何時(shí)向哪個(gè)機構申請?申請37號文件注冊的材料是什么?未依法辦理37號文件注冊的后果是什么?以上問(wèn)題的答案見(jiàn)下文。
一、37號文規范的行為
正如上述，37號文件的全稱(chēng)是《國家外匯管理局關(guān)于境內居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資和返程投資外匯管理的通知》，涉及特殊目的公司和返程投資。
特殊目的公司(special purpose vehicle，以下簡(jiǎn)稱(chēng)SPV公司)是指境內居民(含境內機構和境內居民個(gè)人)以投融資為目的，以其合法持有的境內企業(yè)資產(chǎn)或權益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)，在境外直接設立或間接控制的境外企業(yè)。
返程投資是指國內居民通過(guò)特殊目的公司對國內開(kāi)展的直接投資活動(dòng)，包括但不限于以下方式：購買(mǎi)或更換國內企業(yè)中國股權，在國內設立外商投資企業(yè)，通過(guò)企業(yè)購買(mǎi)或協(xié)議控制國內資產(chǎn)，協(xié)議購買(mǎi)國內資產(chǎn)，設立外商投資企業(yè)，向國內企業(yè)增資。
基于上述概念，37號文件規范的具體行為是中國自然人通過(guò)直接或間接控制的海外企業(yè)對中國進(jìn)行的直接投資行為。
二、辦理37號文件登記的作用
37號文件注冊的主要作用是解決海外融資和返程投資的合規性問(wèn)題。37號文件注冊后，境外投融資居民可成功將境外投資資金轉回中國。具體來(lái)說(shuō)，對于中國自然人的海外結構，中國自然人需要完成第37號文件，才能成功獲得外商投資企業(yè)外匯登記中的回程投資企業(yè)標志，從而成功將海外投融資資金匯入中國。在回程投資過(guò)程中，外商投資企業(yè)在辦理國內外匯登記和銀行賬戶(hù)時(shí)，必須聲明自己是回程投資企業(yè)，否則將面臨虛假申報帶來(lái)的處罰風(fēng)險。
三、需辦理37號文件登記的主體
在境外融資上市結構中，所有在境外結構中持有股份的中國自然人都需要辦理37號文件登記，主要包括以下三類(lèi)：
(一)中國企業(yè)創(chuàng )始人
(二)中國企業(yè)其他中國自然人股東
(3)中國企業(yè)上市前ESOP鼓勵已行使的員工
四、37號文件登記流程
(1)設立國內公司
根據現行監管要求，37號文件登記主要適用于境內自然人以境內權益出資、在境外設立特殊目的公司投融資的情況。國內權益通常是指自然人直接或間接持有的中國國內企業(yè)的股份(以工商登記為準)。
(二)設立中國自然人控股的第一層SPV公司
37號文件是對境內居民境外投資特殊目的公司的登記。根據外國管理局的要求，需要提供注冊申請人在境外直接控制的第一層公司信息。因此，在申請37號文件注冊之前，應設立由申請人個(gè)人控制的公司SPV公司(通常是BVI公司)。
需要注意的是，SPV公司成立的時(shí)間節點(diǎn)必須在國內國內公司工商登記后確保SPV申請人成立時(shí)已擁有國內權益。
注：如果海外結構中有不止一個(gè)中國自然人，建議每個(gè)申請人設立單獨的結構SPV公司，如果多個(gè)申請人控股第一層SPV公司，SPV公司股權變更時(shí)，需辦理37號文件變更登記。
(三)中國自然人股東37號文件登記
自2015年起，37號文件登記的審批權限由外管局下放給銀行，申請人可向國內公司所在地銀行辦理37號文件登記業(yè)務(wù)。
各地銀行及外管局對于37號文的審批要求不同，建議申請人在提交正式文件之前，由專(zhuān)業(yè)機構先就整體方案與當地銀行或外管溝通確認后再安排申報。
(4)返程投資
37號文件登記是海外融資和返程投資的事先審批，因此返程投資需要在37號文件注冊后進(jìn)行。如果在37號文件注冊前發(fā)生返程投資，則需要補充注冊，甚至面臨處罰風(fēng)險。
五、37號文件的登記時(shí)間
境內居民以境內外合法資產(chǎn)或權益向特殊目的公司出資前，應當向注冊地銀行申請境外投資外匯登記手續。境內居民在境外直接投資時(shí)，可以先設立SPV公司，但出資額應限于其早期注冊費，不得發(fā)生其他投資行為。否則，中國自然人的出資超出注冊費范圍的，應當按照SPV公司外匯補充登記處理，可能需要繳納罰款，出具詳細說(shuō)明原因的說(shuō)明書(shū)，由有關(guān)外匯局按照案件業(yè)務(wù)集體審查制度辦理補充登記。
六、37號文登記的申報機構
通過(guò)國內公司注冊地的銀行申報37號文件的初始登記、變更登記和注銷(xiāo)登記，但37號文件的補充登記仍需向外匯監管部門(mén)辦理。
申請中國自然人境內權益(國內公司)37號文件登記的，應當向國內公司所在地銀行申請。涉及多家國內公司的，應當選擇其中一家主要資產(chǎn)或者權益銀行進(jìn)行集中處理。
七、37號文件登記申請材料
境內居民應提交以下真實(shí)性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(以北京某銀行為例，不同地區對具體申請材料的要求可能略有調整)：
八、未依法辦理37號文件登記的后果是什么?
國內個(gè)人未按規定辦理有關(guān)外匯登記的，不僅會(huì )影響未來(lái)境外資金回國，還會(huì )產(chǎn)生行政甚至刑事責任。具體來(lái)說(shuō)，外匯管理機關(guān)應當責令限期返還外匯，并處以逃稅金額不足30%的罰款;情節嚴重的，處逃稅金額不足30%的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。此外，如果國內中國自然人未能合規登記，相關(guān)外商投資企業(yè)的外匯合規也會(huì )受到影響，外匯利潤等外匯業(yè)務(wù)也會(huì )受到限制。
有關(guān)法律規定：
根據第三十七條的規定?；爻掏顿Y設立的外商投資企業(yè)，應當按照現行外商直接投資外匯管理規定辦理有關(guān)外匯登記手續，并如實(shí)披露股東的實(shí)際控制人。第三十七條第三款規定，境內居民未按照規定辦理有關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露回程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或者虛假承諾的，外匯監管部門(mén)依照《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條處罰;資金流入或者結算的，依照《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條處罰?！锻鈪R管理條例》第三十九條規定，違反規定將境內外匯轉移到境外，或者以欺騙手段將境內資本轉移到境外的，由外匯管理機關(guān)責令限期返還外匯，并處30%以下的罰款;情節嚴重的，處30%以上等值的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
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