37號文全稱(chēng)為《國家外匯管理局關(guān)于境內居民境外投融資及返程投資外匯管理特殊目的公司的通知》(匯發(fā)[2014]37號)。主要規定國內居民通過(guò)特殊目的公司(SPV)境外投融資和回程投資應向商業(yè)銀行申請外匯登記。
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外匯登記立紅籌股結構的企業(yè)來(lái)說(shuō)，外匯登記是一個(gè)非常重要的環(huán)節。由于外匯事項的違規行為，可能導致整個(gè)紅籌股結構無(wú)法順利上市。
考慮到37號文登記在紅籌架構搭建中的重要性，卓信企業(yè)為大家梳理37號文實(shí)踐中常遇到的問(wèn)題及解決方案，以供參考。
為什么要辦理37號文件登記?
如果中國人對海外投資或持股有許多限制，中國自然人原則上不允許在海外投資。在現有的外匯管理體系下，37號文件是中國自然人持有海外公司股份的唯一途徑。
國內個(gè)人跨境資本流動(dòng)從規則層面：
①境外投融資及返程投資通過(guò)特殊目的公司進(jìn)行;
②境內個(gè)人參與境外非上市特殊目的公司股權激勵。
也就是37號文規劃了以下問(wèn)題。
1. 解決境內居民在境外持股的合規性
2. 解決境外融資和回程投資的合規性
3. 通過(guò)境內居民境外投資金回收渠道
誰(shuí)需要注冊37號文件?
根據37號文件的規定，下列人員通過(guò)特殊目的公司進(jìn)行境外投融資并返程投資的，應當辦理37號文件登記：
1. 境內個(gè)人具有中國籍，不具有任何境外身份(包括境外永久居民身份和其他國籍)，主要包括三類(lèi)：
(1) 中國企業(yè)創(chuàng )始人
(2) 中國企業(yè)其他中國自然人股東
(3) 中國企業(yè)上市前ESOP鼓勵已行使的員工
2. 境外特定個(gè)人和具有雙重身份的境內個(gè)人，以境內資產(chǎn)或權益出資境外特殊目的公司。
37號文件登記什么時(shí)候需要辦理?
在海外上市搭建紅籌/VIE建立境外控股公司后，國內自然人設立架構WFOE境外投資外匯登記手續應向外管局申請。
如果此時(shí)不辦理登記，國內居民從特殊目的公司獲得的利潤和權益實(shí)現收入將難以轉回國內使用，這將導致WFOE與海外母公司的資本交易(利潤、出資等)是非法的，可能會(huì )對公司的海外上市造成障礙。
37號文件注冊在哪里辦理?
選擇申請境內資產(chǎn)或權益登記的，應當向境內企業(yè)資產(chǎn)或者權益所在地銀行申請;
涉及多個(gè)國內企業(yè)資產(chǎn)或權益且所在地不一致的，應選擇其中一家主要資產(chǎn)或權益所在地銀行集中登記;
選擇出資境外合法資產(chǎn)或權益的，應當向戶(hù)籍所在地銀行申請登記。
由于目前多數項目仍以創(chuàng )始人所持境內企業(yè)股權辦理37號文登記，因此在企業(yè)所在地銀行辦理的情況較為多見(jiàn)。
未按規定辦理登記/變更登記的后果是什么?
從法律法規的角度來(lái)看，國內個(gè)人未按照規定辦理相關(guān)外匯登記、虛假承諾的，外匯管理機關(guān)也有權責令改正、警告，可以處以5萬(wàn)元以下的罰款;涉及資金流出、外匯流入等問(wèn)題的，處罰金額進(jìn)一步增加，有關(guān)外匯需要限期恢復。
此外，國內個(gè)人未能合規登記，還涉及相關(guān)外商投資企業(yè)的外匯合規或限制。這些外商投資企業(yè)可能面臨罰款，并可能進(jìn)一步受到外匯利潤或其他外匯業(yè)務(wù)的限制。
此外，由于現實(shí)中仍難以辦理補充登記，這種不合規情況也可能影響企業(yè)未來(lái)的融資和后續資本運營(yíng)。特別是在企業(yè)上市準備階段，創(chuàng )始人可能需要花費更多的精力來(lái)糾正相關(guān)缺陷(可能無(wú)法糾正);如果相關(guān)缺陷無(wú)法解決，中介機構也很難發(fā)布合規意見(jiàn)。
境外信托的受益人需要注冊37號文件嗎?
37控制是指國內居民通過(guò)收購、信托、持有、投票、回購、可轉換債券等方式獲得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權、收益權或決策權。
雖然從法律法規的字面意義上看，通過(guò)信托獲得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權、收益權或決策權仍屬于37號文件登記的情況，但在實(shí)踐中，信托結構37號文件登記可能存在一些障礙，需要與當地外部管理部門(mén)溝通。
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